HET COLLECTIEF VAN VRIJHEIDSJURISTEN  |  VRIJHEID IS NIET ONDERHANDELBAAR
 

home > bibliotheek > artikel

Q & A  ARBEIDSRECHT EN VACCINATIE

Oktober 2021

Dit artikel is ook beschikbaar als pdf-publicatie. Klik hier om te downloaden.

Mag een werkgever werknemers verplichten zich te laten vaccineren?

Deze vraag is niet voor alle situaties met een eenduidig Ja of Nee te beantwoorden. Het algemene uitgangspunt is dat het arbeidsrechtelijk niet is toegestaan om vaccinatie verplicht te stellen. Een directe vaccinatieplicht botst met de werknemersrechten uit met name de Grondwet, de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) en de privacywetgeving (AVG). Er zijn echter wel uitzonderingsgevallen denkbaar waarin een vaccinatie via een indirecte verplichting toch van werknemers verlangd kan en mag worden. De vraag welke situaties wel of niet onder zo’n uitzondering vallen, zal de rechtspraak de komende tijd moeten gaan uitwijzen.

Op grond van de AVG mag een werkgever niet vragen naar medische informatie van haar personeel en mag zij bijzondere persoonsgegevens – waar medische informatie onder valt - niet registreren. Een kleine werkgever met slechts enkele personeelsleden kan misschien nog wel onthouden welke medewerker wel of niet gevaccineerd is, maar in vrijwel alle organisaties zal de vaccinatiestatus van personeel toch ergens moeten worden opgeslagen, en dát is niet toegestaan op grond van de AVG.

Daarnaast geldt dat een vaccinatieplicht botst met enkele belangrijke grondrechten van werknemers, namelijk het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op bescherming van het privéleven. Een aantasting/inperking van deze (grond)rechten mag alleen als daar een wettelijke grondslag voor is én als er een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden.

Bij deze belangenafweging moet de vraag worden beantwoord of een vaccinatie in een organisatie een legitiem doel dient en of een vaccinatieplicht een passende en noodzakelijke maatregel zou zijn om dat legitieme doel te bereiken. Er is op dit moment nog geen jurisprudentie waaruit blijkt dat een vaccinatieplicht deze toetsen doorstaat. Voordat een werkgever kan concluderen dat vaccinatie passend en noodzakelijk is, zullen eerst minder vergaande alternatieven moeten worden onderzocht om hetzelfde doel, namelijk een veilige werkomgeving, te creëren, wat bijvoorbeeld zou kunnen gebeuren door middel van inzet van beschermingsmiddelen, het treffen van (extra) hygiënemaatregelen of middels een voorlichtingscampagne over vrijwillige vaccinatie.

Een werkgever die van mening is dat hij in aanmerking komt voor een uitzonderingspositie ten aanzien van een vaccinatieverplichting, dient een goed onderbouwd en duidelijk beleid op te stellen waarin wordt beschreven dat vaccinatie voor bepaalde functies of medewerkers echt noodzakelijk en proportioneel is.

Vooralsnog lijkt dit alleen toelaatbaar in zorginstellingen waar bepaalde medewerkers intensief met zeer kwetsbare cliënten werken, maar zelfs hier is nog geen eenduidigheid over te geven. Hoe meer gerechtelijke procedures hierover gevoerd zullen gaan worden, hoe beter we inzicht krijgen in de uitzonderingen op de hoofdregel.

Alle andere werkgevers die geen beroep op de uitzondering kunnen doen, zullen moeten wachten totdat er een wettelijke basis is voor een vaccinatieplicht. Mocht het zover komen dat er in Nederland een wettelijke grondslag komt voor een vaccinatieplicht, dan zullen werkgevers nog steeds per geval of per functie een belangenafweging moeten toepassen. Het belang van de werknemer moet steeds worden afgewogen tegen de belangen die worden beschermd door vaccinatie.

In situaties waarin werkgever en werknemer daarover een meningsverschil hebben, zal de rechter de knoop moeten doorhakken, rekening houdend met alle specifieke omstandigheden van het geval.

Mag een werkgever aan werknemers vragen of zij van plan zijn zich te laten vaccineren, of gevaccineerd zijn?

Met name in zorgorganisaties is dit een prangende vraag van werkgevers. Nu het afdwingen van vaccineren niet mag, hebben werkgevers vaak toch behoefte om vaccinatie en/of testen te stimuleren. Onder voorwaarden is dat toegestaan. Alles hangt af van de omstandigheden, de afweging van belangen en risico’s voor derden/cliënten, en ook de vraag in hoeverre er alternatieve oplossingen zijn.

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft zich wel al uitgelaten over het temperaturen van werknemers (in de zorgsector). In die situatie is de AVG niet van toepassing MITS de temperatuur niet wordt opgenomen in een bestand, de meting niet geautomatiseerd plaatsvindt en de verwerking geen geautomatiseerd gevolg heeft. We zouden de vaccinatievraag hiermee kunnen vergelijken, maar formeel gezien heeft de AP nog geen antwoord op deze vraag gegeven. Uiteindelijk blijft de handhaving nog steeds een probleem. Je mag immers niet controleren of iemand daadwerkelijk gevaccineerd is of zich zal laten vaccineren en de informatie mag niet worden opgeslagen of gebruikt.

Mag een werkgever onderscheid maken in beleid tussen gevaccineerde en niet-gevaccineerde medewerkers?

Informatie omtrent de vaccinatiestatus van een werknemer is een gezondheidsgegeven; een bijzonder persoonsgegeven in de zin van de AVG. Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is niet toegestaan, tenzij er sprake is van een uitzondering (zie hierna).

Een werkgever mag niet bijhouden of werknemers wel of niet gevaccineerd zijn en kan daardoor alleen al vanuit praktisch oogpunt niet toekomen aan het maken van onderscheidend beleid. Formeel weet hij het immers niet. Werkgevers kunnen alleen een moreel beroep doen op werknemers om zich te laten vaccineren.

Zolang een werkgever geen verplichting aan een individu mag opleggen, resteert slechts de mogelijkheid om een algemene instructie te geven die voor al het personeel geldt. Dat kan bijvoorbeeld gaan over (aanvullende) hygiënemaatregelen, het dragen van een mondkapje of ander beschermingsmateriaal, het werken in aparte ruimten en het houden van afstand e.d. Een dergelijke algemene instructie kan worden gebaseerd op het wettelijke ‘instructierecht’ dat werkgevers ruimte biedt om beleid te maken voor de gang van zaken binnen de organisatie ten behoeve van een veilige werkomgeving.

Als een werknemer in strijd handelt met (veiligheids)instructies, dan kan dit consequenties hebben. Denk aan ontzegging van de toegang tot het werk, stopzetting van loon of - bij herhaalde schending – ontslag. Ook hier geldt dat er een belangenafweging dient plaats te vinden, zodat bijvoorbeeld ook overwogen moet worden om de werknemer (tijdelijk) andere passende werkzaamheden kan uitvoeren. Als een werknemer bezwaar maakt, zal de rechter de doorslag moeten geven.

Wanneer een werknemer weigert om aan een instructie van de werkgever gehoor te geven zonder daarvoor een specifiek en zwaarwegend belang te hebben, bijvoorbeeld van medische aard, dan kan de werkgever hem of haar naar huis sturen, een schriftelijke waarschuwing te geven en te melden dat de loonbetaling gestopt zal worden totdat de werknemer alsnog besluit om aan de instructie gehoor te geven.

Het instructierecht van de werkgever is niet onbeperkt. Een voorschrift moet redelijk zijn en mag niet in strijd zijn met algemeen verbindende voorschriften of bepalingen uit de arbeidsovereenkomst. Dringende adviezen van de regering spelen (zolang er geen wettelijke test- of vaccinatieverplichting voor werknemers bestaat) formeel geen rol voor de afweging die een werkgever moet maken. Een werkgever moet zélf inschatten en bepalen of het opleggen van een bepaalde instructie, bijvoorbeeld een mondkapjesplicht, binnen zijn onderneming van belang is in het kader van het creëren van een veilige werkomgeving. Het advies van kabinet kan zijn argumentatie beïnvloeden maar is niet doorslaggevend.

Welke uitzonderingen zijn er? Wanneer mag een werkgever wél informatie over vaccinatie vastleggen?

Het vastleggen van informatie over een vaccinatie is een “verwerking” van een bijzonder persoonsgegeven in de zin van de AVG. Bijzondere persoonsgegevens mogen niet worden verwerkt, tenzij er een AVG-grondslag (artikel 6 AVG) voor is én een AVG-uitzondering (artikel 9 AVG) van toepassing is.

Hoewel generaliseren niet kan en iedere situatie een eigen afweging vraagt, geldt in algemene zin dat deze uitzonderingen er zijn:

1. Uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene

Toestemming is pas geldig onder de AVG als deze “vrij” is gegeven door de werknemer. Binnen een arbeidsverhouding kan dat niet; een werknemer is vanwege zijn afhankelijke relatie tot de werkgever nooit echt vrij. Toestemming van een werknemer voor het vastleggen van test- of vaccinatiegegevens is dus niet geldig.

2. De verwerking is noodzakelijk voor een zwaarwegend algemeen belang of voor het verstrekken van gezondheidszorg

De noodzakelijkheid voor zwaarwegend algemeen belang  en de noodzakelijkheid voor het verstrekken van gezondheidszorg vereist een wettelijke grondslag, en die ontbreekt (nu nog) voor de coronavaccinatie. Op dit moment kan deze uitzonderingsgrond dus nog niet worden gebruikt voor het vastleggen van medische informatie in deze context.

Wat is de rol van de bedrijfsarts?

De taak van een bedrijfsarts is met name de beoordeling van (de mate van) arbeidsongeschiktheid van werknemers. Bij de vraag of een werknemer zich wel of niet laat vaccineren, is meestal geen sprake van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. Immers, het wel of niet gevaccineerd zijn van een werknemer  is niet bepalend voor de vraag of deze persoon een risico is voor collega’s of klanten/cliënten/patiënten. Het wel of niet besmet zijn met het coronavirus kan dat wel zijn, maar praktisch gezien heb je als werkgever niks aan de eventuele kennis van de bedrijfsarts, hij mag deze informatie immers vanuit zijn beroepsgeheim niet delen met de werkgever.

Als een werkgever weet dat een werknemer zich niet wil laten testen of vaccineren, mag hij die persoon dan ontslaan?

Nee, dat mag niet. Als een werknemer in loondienst zich niet laat testen of vaccineren, liggen andere oplossingen meer voor de hand. Er kan gedacht worden aan het tijdelijk aanbieden van andere passende werkzaamheden.

Werknemers moeten zich als goed werknemer gedragen en rekening houden met de belangen van het bedrijf. Als het voorstel een “redelijk voorstel” is, moet een werknemer dat in redelijkheid accepteren.

Soms is er een intern beleid dat beschrijft op welke manieren en met welke middelen een veilige werkomgeving wordt verzorgd en hoe de gezondheid van personen wordt beschermd. In een intern bedrijfsbeleid kan ook worden aangegeven in welke gevallen een test of vaccinatie passend en noodzakelijk wordt gevonden om een veilige werkomgeving te garanderen. Op basis van de inhoud van het door de werkgever opgestelde beleid dient dan beoordeeld te worden of een voorstel aan een werknemer passend en redelijk is (zolang de werknemer zich niet laat testen of vaccineren). Daarover kunnen in de praktijk meningsverschillen ontstaan en daar zal dan de rechter een oordeel over moeten vellen.

Gelden deze antwoorden alleen voor werknemer of ook voor zzp’ers, stagiaires en vrijwilligers die zich niet laten testen of vaccineren?

De typisch arbeidsrechtelijke bescherming geldt niet voor zzp’ers. Dit betekent echter niet dat organisaties in geval van een weigerachtige zzp’er om die reden zomaar kunnen overgaan tot het opzeggen van de overeenkomst van opdracht.

Voor zzp’ers bestaat meer onzekerheid dan voor werknemers; een overeenkomst van opdracht kent over het algemeen ruimere opzeggingsmogelijkheden. Als een opdrachtgever een PCR-test of vaccinatie noodzakelijk acht en een weigering daarvan opvat als opzeggingsgrond, dan resteert voor de zzp’er alleen een verzet op grond van discriminatoir handelen van de opdrachtgever of een bezwaar op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid. De grondrechten van de zzp’er of stagiaire/vrijwilliger zullen in die gevallen moeten worden afgewogen tegen het bedrijfsbelang.

Ten aanzien van stagiaires is het belangrijk om te kijken op grond van welke overeenkomst zij werkzaam zijn. BBL-leerlingen sluiten doorgaans een combinatie van een leerovereenkomst en een arbeidsovereenkomst af, en dan gelden de antwoorden zoals hierboven gegeven, ook voor hen. Als er sec sprake is van een stageovereenkomst, dan geldt niet standaard het arbeidsrechtelijke antwoord, maar dan is er ook nog de “redelijkheid en billijkheid” die er aan in de weg kan staat dat een stageovereenkomst enkel om deze reden wordt beëindigd.

Mag een sollicitant gevraagd worden naar diens vaccinatiestatus?

In sollicitatieprocedures is een werkgever gebonden aan de Wet op de medische keuringen (WMK). In deze wet staat dat aan nieuwe werknemers eisen gesteld mogen worden met betrekking tot de medische geschiktheid voor een functie. Daarbij wordt gekeken naar de bescherming van de gezondheid/veiligheid van zowel de werknemer als derden. Meestal betreft dat situaties in de zorgsector.

Het vragen naar de vaccinatiebereidheid en/of het stellen van een vaccinatie als eis kan mogelijk toelaatbaar zijn, maar dit zal uit de rechtspraak moeten gaan blijken en daarover is nog niets bekend. Ook blijft het van belang dat het uitsluiten van werknemers die niet gevaccineerd willen worden passend en noodzakelijk moet zijn. Eerst moet dus worden gekeken of er andere manieren zijn om het doel te bereiken. Het toetsen van een vaccinatieplicht in het kader van een nieuwe arbeidsovereenkomst dient overigens altijd plaats te vinden door een bedrijfsarts.

Hoe luidt de rechtspraak over deze onderwerpen?

Er is steeds meer jurisprudentie voorhanden over vraagstukken en conflictsituaties die voortvloeien uit de Coronacrisis. Wat we zien, is dat de meeste zaken die (toch) tot ontslag leiden, een verstoorde arbeidsrelatie als basis hebben omdat de verhoudingen op scherp zijn gezet in de polarisatie die gaande is. Het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit kan haaks staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen.

De concrete omstandigheden van het geval kunnen soms met zich meebrengen dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer haalbaar is. Een algemene ‘trend’ is uit de rechtspraak nog niet te herleiden.

Stichting De Vrijheidsjurist, KvK 83991697

© 2021 De Vrijheidsjurist